¿Se pueden salvar vidas con el Derecho penal?
Diez preguntas y respuestas a propósito de un
libro de Hernández contra el aborto[1]
1.- Dr. Hernández, Ud. ha
publicado recientemente un libro que se llama “Salvar vidas con el derecho
penal”, pero ¿la incriminación del aborto
ha servido alguna vez para salvar alguna vida?
Que los lectores ojeen el libro y verán.
Pero les anticipo que en él se corrige la versión ultradesfigurada que el
Herodismo presenta del funcionamiento penal, e ignora las vidas que se salvan y
los valores que alcanza, en el orden moral, la recta aplicación de las justas
penas. Cuento algún caso concreto, como Uds., que lo han leído, ya conocen. En
la primera parte, relato las secuencias prejudiciales, judiciales y
postjudiciales de una denuncia por aborto que yo mismo presenté cuando me
desempeñaba como Defensor Público Oficial ante el Juzgado Federal de San
Nicolás y que fue exitosa: se salvaron varias vidas. El eslogan “Salvemos las
dos vidas” se dio de algún modo en la realidad, con la de dos bebés. Y se
salvaron dos “saludes”, si se permite la palabra, digo por la salud de dos
madres. Pero que los lectores vayan al libro y verán …
Tengo miedo de que vuestra pregunta muy
concreta y mi respuesta escueta nos hagan olvidar las circunstancias del
debate. El Fiscal Federico Delgado (ése que no usa nuestro uniforme de abogados
e impresiona como corajudo), ha dicho hace poco en TV que vivimos en una
“especie de desierto moral en que las leyes se aplican como un arma”. El
Herodismo, el Imperialismo demográfico y el negocio, aliados la llamada
izquierda y la llamada derecha, han usado la letra de algunas normas jurídicas
para avanzar pisoteándolas hacia la matanza de argentinitos.
En la tesis sobre el aborto de Monseñor Samuel
Jofré Giraudo, Obispo de Villa María, y en la sección Herodianas de nuestro
Diario de Filosofía del derecho, hay una especie de historia de ese “desierto
moral” y de interpretaciones arbitrarias del derecho como derecho penal del
enemigo. Y el enemigo en estos casos es el hombrecito más inocente.
2.- Si casi no hay presos ni casi tampoco condenas por aborto, ¿no sería
mejor suprimir este delito del Código Penal?
Es curioso que el tema se presente
solamente en las normas que tocan el bolsillo y la religión de narcotraficantes
y aborteros… ¿Por qué no suprimen la mayoría de las normas del Código, que no
se aplican? ¿Por qué cada día introducen más delitos-que-le-interesan-a la
nueva religión feminista y de la ideología de género y que pretenden aplicar
contra viento y marea?
Además, el objetivo del derecho penal no
se limita sólo a la reducción comprobable
del delito, pues ante todo la pena busca reparar el orden. Y nunca sabemos cuántas
personas no cometen ciertos delitos, al saber que se amenaza el castigo porque lo
temen, y esto refuerza la conciencia de lo que está mal. Ahí aparecen la
función disuasoria del derecho penal
y la función pedagógica del mismo. Pero
el ambiente doctrinario penal hegemónico (o que hace más ruido o que tiene o
tenía mayor poder político) cuestiona que haya mal y bien, cuestiona que
ciertas conductas deban castigarse, cuestiona el ius puniendi o derecho de castigar del Estado... De ahí que en mi
libro no dejo de aludir al Garantoabolicionismo, sin perjuicio de su doble vara
cuando se encarniza en su manodurismo sin garantías contra algunos sectores,
demostrando que no se puede prescindir del derecho penal. En el libro Uds. Han
podido leer experiencias de salvar vidas con la presencia de normas que mandan
penar, aunque éstas no lleguen a aplicarse.
3.- ¿Tiene sentido la amenaza de pena de prisión? ¿No es la cárcel
"escuela del delito" y entonces los presos egresan peor de cómo
ingresan?
El ciudadano argentino, y los
legisladores, enfrentan mal estas preguntas porque los diálogos ser entablan
con las palabras y sentidos que ha impuesto aquel Movimiento. Nos detendremos
sólo en la palabra “criminalizar”. Entonces no se pregunta si está bien o mal
que la persona que es la principal cuidadora del bebito lo trucide sin chistar,
y que si está mal esa persona merece su
pena. Es decir que primero es el delito y
la consecuencia es la pena.
Sino que se usa una artimaña lingüística
para alterar las cosas, y cambiando las palabras, como decía Lejeune, cambiar
las conductas. Veamos: es evidente que en la palabra “criminalizar” tenemos un
núcleo que alude a algo disvalioso, “crimen”. Ahora bien, al verbalizarla
(“criminalizar”) el acento negativo recae en el sujeto que criminaliza. Entonces, luego de un bombardeo mediático
sensibilizador en torno a las palabras mujer, pobre, muerte, y sublimizado en
el subconsciente social el aborto como ideal de la liberación femenina, la
pregunta “¿hay que criminalizar a la madre que aborta?” constituye la trampa de
pasar a segundo plano la falta que se comete y poner en primer plano la iniciativa
del Estado malvado para reventar a la gente. El principal delincuente resulta
ser el Estado. No parten del mal que es el homicidio, sino del mal que sería el
Estado nefasto e ilegítimo.
El Movimiento Garantoabolicionista sostiene
que las cárceles funcionan mal, pero para ellos, como el derecho penal que
aplica penas va contra los “derechos humanos”, que inventan, y contra la
Constitución nacional, que imaginan, el
problema no es que la Unidad Penal 3 funcione mal, sino que haya Unidad Penal
3… Por mi pequeña e inexperta encuesta que menciono en Inseguridad y Garantismo abolicionista y antes en otro libro, El Garantismo abolicionista, pero mucho
más seria que la que nunca hace el negativismo penal, ni está la cosa tan pésima
como se la pinta aunque esté mal y, sobre todo, está detectada la solución: cuando hay trabajo, instrucción,
deporte y religión está probado que la reiteración delictiva decrece
notablemente.
4.- ¿Por qué condenar a quien abortó si el niño ya está muerto? ¿Sirve de
algo?
Eso llegó a decir Bidart Campos, y le
contesté en “Abortismo pretoriano”, y no contestó nada, que el derecho penal no
busca que el homicidio que sucedió no haya sucedido; ni que la violación que
sucedió no haya sucedido. Busca retribuir en justicia, recomponer, contener a
las víctimas reconociendo su dignidad, prevenir, amenazar, aleccionar a
delincuentes pasados y futuros o que al ver el sistema penal no lo serán nunca,
como hemos visto y a educar a todos...
Yo viví en 1982 en Italia y perdimos un
bebito que nació prematuro, por lo que mi mujer estuvo internada muchos días en
el Ospedale Sant ´ Ana, (así se
llamaba, precisamente) en el centro de Roma.
Ahí venían chicas que veíamos todos los días y que abortaban una y otra
vez, según nos contaban las enfermeras, muchas de estas últimas católicas
objetoras de conciencia coherentes, como que incluso una de ellas bautizó a mi
hijito, Juan Manuel, enterrado allá. Yo creo que, si a esas chicas se les formalizara
un proceso penal, se las detuviera aunque no sea por mucho tiempo, y vieran que
la cosa va en serio, ellas conectarían automáticamente lo que les dice la
conciencia y le enseñaron sus padres (“matar a un inocente está mal”) con la
voluntad de la comunidad política y, al principio por temor y luego por amor al
bien, dejarían de abortar. Además,
encontrarían la felicidad en los niños que parirían. Como Uds. saben, en mi
libro cuento alguna experiencia en ese sentido…
5.- ¿Para Usted el aborto es malo para la mujer?
Claro, ante todo porque hacer la
injusticia es peor que sufrirla (punto de vista de la conciencia éticojurídica).
Les cuento, como una experiencia que correlaciono con el famoso “síndrome post
aborto”, que yo tenía un amigo gravemente enfermo y lo iba a visitar. Me
costaba más visitar a él que a otros, obviamente, por la situación. Cuando
murió, yo sentí, entonces un alivio. Pero entonces experimenté como un cargo de
conciencia: ¿cómo es que me alivio cuando mi amigo murió? Y entonces ahora pienso:
una mujer embarazada, que si hay algo seguro que sabe es que tiene un hijo en
la panza, ¿cómo no va a sentir cargo de conciencia sabiendo que no lo tiene y
que lo mató? (aspecto psicológico).
Escuchen a Amparo Medina, que era
guerrillera y abortista, está en YouTube: lo primero que le preguntó su amiga a
quien acompañó en el único aborto al que asistió en su vida fue, desencajada,
pálida, sufriente: “¿dónde está mi hija?”. La notable ecuatoriana convertida en
provida nos cuenta que la organización a que pertenece ha salvado 16.000 niños,
y que nunca las mujeres que dieron a luz se arrepintieron de eso, exhibiéndoles
sus crías con orgullo. En cambio, las mujeres a las que aconsejaron abortar
nunca estuvieron felices; muy por el contrario.
6.- Entonces, ¿por qué además de eso malo que ya sufrió la mujer, pretende
que se la penalice? ¿No se la estaría revictimizando?
Si cualquier pena es “hacer víctima
a alguien” porque las penas son ilegítimas, toda
aplicación de penas está mal. ¡Pero
eso es abolicionismo! Ahora bien, si la homicida no comprendió bien lo que
hacía, si hubo circunstancias que atemperaran o suprimieran la culpabilidad,
todo eso está previsto para rebajar pena o eximirla de penas en el Código Penal
(art. 34, 1, 40 y 41 por ejemplo), y surge del principio natural de la relativa
proporción de la pena a la culpa. No hay que innovar nada.
Les quería contar un olvido mío que es
muy significativo. Desde que hace más de 20 años, cuando don Jaime Anaya me
encomendó comentar Zambrana Daza-
Cámara, en reemplazo de Bidart Campos, que lo tenía en su escritorio para
hacerlo y se fue de El Derecho, yo
estudié el plenario de la Cámara del Crimen de la Capital Federal Natividad Frías, saludado por el Herodismo
como un fallo señero. Éste sostenía que no debía seguirse proceso a la mujer si
hubo violación de secreto profesional (y dogmáticamente, si la cosa venía
relacionada con un hospital, por ejemplo, ya pontificaban que lo hubo):
doctrina de la exclusión y o Doctrina del Fruto del Árbol venenoso, tema del
cual tengo un libro en prensa. Cuando salió Zambrana
Daza- Corte yo quise instalar en la doctrina de que ahora la jurisprudencia hegemónica desplazó a Natividad Frías,
lo cual era verdadero, pero sin ningún éxito, pues no se vio la importancia de
esto, por ejemplo, en el Movimiento Provida. Ahora bien, en estos días (2018) yo
ya me había olvidado que el plenario continuaba en su texto más o menos así:
sin perjuicio de continuar la causa contra los médicos, los terceros, etc. ¡Hasta
yo que estaba en el tema me había olvidado de esto último! El Herodismo se
agarró de una parte del fallo y casi se suprimió el derecho penal del aborto en
la ciudad de Buenos Aires. No cabe duda de
que si la madre cometió delito debe ser castigada si fue imputable, pero que
siempre debe ser castigado con más pena el tercero, que con frialdad lucra con
el tema y puede ver las cosas con más objetividad… El delito del tercero es más
grave y merece más pena.
7.
Pero ¿no es algo parecido a penalizar la
tenencia de drogas para consumo personal, que hoy la Corte Suprema permite?
Hay analogía, sin dudas. En parte en
cuanto el pibito no nacido no se ve, y en parte porque la tenencia para consumo
parece afectar sólo al consumidor. Pero el Estado debe defender a los más
inocentes y debe tener solidaridad con sus ciudadanos, preservándolos aún de
sus actos graves en que se dañan a sí mismos, por ejemplo, el suicidio. De
todos modos, la natural sociopoliticidad del hombre hace que casi siempre sus
actos inciden en la comunidad. Con más razón ha de evitar una especie de “legalización”
del homicidio prenatal.
Uds. Habrán visto que en el libro
cuento algún caso en que una sanción por consumo de drogas consiguió todos los
fines de la pena en un nadador estadounidense, sin ningún costo social.
Además, la incriminación y consiguiente
persecución penal de la tenencia de estupefacientes hacía posible la
intervención de todo un mecanismo de protección estatal que, lejos de buscar
encarcelar a quien se drogaba, intentaba poner a la comunidad a trabajar para
ayudarlo y que no avanzara a cosas peores. Era una red protectora de la que
participábamos magistrados, funcionarios, empleados… La comunidad política
trabajando y poniendo sus recursos para ayudar al vulnerable, claro que
aprovechando la amenaza penal sin la cual nada de eso sería posible, para poder
avanzar en la protección del que se drogaba. Quizás muchos de los que han
promovido que se declare la inconstitucionalidad de la incriminación de
tenencia de estupefacientes lo hayan hecho sin conocer cómo se abordan estos casos
en la vida jurídica real. Lo explico en el libro partiendo de mi experiencia
como Defensor en el fuero federal.
8.
Entonces, ¿qué mensajes nos da la
despenalización?
La despenalización, sobre todo
cuando antes una conducta estuvo penalizada, tiene a dar la idea de la “legitimidad”
de esa conducta. Confundiendo adrede ilícito con ilícito penal, los integrantes
de la Corte en la causa FAL sobre
aborto, imponen una moral perversa. Con el mismo desparpajo con que no leen la
Constitución, ni las convenciones internacionales, ni el Código Civil y
Comercial, y hay que andar explicando lo obvio: la inconstitucionalidad de la muerte directa dolosa de un inocente.
Al “legitimar” (entre comillas) esa conducta, ella, sobre todo cuando está
ligada a fuertes pasiones, tiende a repetirse y a aumentar. Y ahí está el gran
negocio Narco y Abortista. Si a eso se le suma la pretensión de una Religión
Universal dogmática e irracional, que tan bien denunció el P. Sanahuja, nos
explicamos la orfandad doctrinal de los abortistas y su rechazo a oír
argumentos, y a la vez la exaltación de los delitos como derechos, como decía
Juan Pablo II, y la persecución que hacen del catolicismo. Se lo ve en las
calles de Buenos Aires y en algunas ciudades importantes; no en la mayoría del
Interior.
9. No puede negar que hay casos de aborto no punible expresamente
contemplados en el Código Penal. ¿No hay allí un derecho al aborto reconocido y
amparado por la ley?
No, incluso porque el mismo Código
lo considera un delito, pero no punible. De modo que aún desde el derecho positivo es una conducta ilícita. No punir no
es legitimar, ni siquiera positivamente. Es curioso que alguien que no es
abogado, Monseñor Jofré, hubo de decirle a la Corte y a los juristas
argentinos, en su libro, que no punir no significa legitimar. Repto que estamos
en la dimensión estrictamente positiva del derecho: si Ud. debe 1.499.999 $ de
impuestos no comete delito penal, si debe nada más que un pesito más, sí lo
comete. Pero Ud. no puede pedir un amparo para no pagar a la AFIP si evade
menos de 1.500.000, porque siempre la evasión fiscal es algo ilícito que no se
puede promover y que el Estado no puede auxiliar sino combatir. No hay un
derecho a evadir impuestos, ni hay en derecho positivo (de hecho, digamos) derecho
a practicar un aborto. Ni puede el derecho positivo legitimarlo porque va
contra las normas de razonabilidad natural más elementales.
Lo dijo Morales Solá en La Nación, utilizando un cierto equivalente,
y tuve una alegre extrañeza: Sobre el tema del aborto hay “una convicción más
filosófica que religiosa. Si el Estado puede autorizar el fin de una vida
inocente, ¿cuál será en adelante la frontera que distinguirá los derechos
humanos?”(4-III-2018).
De modo que el Estado, dentro de cierto
margen, tiene libertad para punir o no ciertas conductas, como lo hace con el
artículo 185 del CP, que por razones atendibles exime de responsabilidad
criminal, aunque no de la civil, a pequeños delitos (hurtos, defraudaciones o
daños que se causaren entre sí” ciertos parientes y respecto de ciertos
objetos). Pero esa excepción no se aplica a los extraños que
participen del delito.
Nos parece que el Estado no la tiene
para eximir de penas al delito de aborto, porque sería desproteger a quien
normas superiores positivas mandan proteger. Y menos aún para hacer del mismo
un verdadero derecho subjetivo.
Ahora bien, admitiendo sólo por
hipótesis la validez constitucional de los casos del artículo 86, si es cierto
lo que dicen los médicos que muy raramente se dan casos insolubles en que no se
pueden salvar las dos vidas, y si es raro el embarazo por violación de una
idiota o demente, es obvio que, en el peor de los casos, deben interpretarse
restrictivamente, y quedarían como excepcionalísimos. Mas, vivimos en un
desierto moral, las leyes mal interpretadas son armas para destruir y se aplica
el círculo cuadrado del derecho natural del enemigo.
10.
“Legalizar” o “legitimar” con mayúsculas
o sin mayúsculas….
Está bien la insistencia de Uds.
No hago la distinción entre “legalizar” y “legitimar”, como si la ley jurídica
positiva pudiera hacer bueno lo que según la naturaleza es ilegítimo; y hacen
bien en poner comillas.
Según el derecho positivo actual el
aborto, todo aborto, es delito. Pero algunos casos son delitos a los que no se
les aplicará pena. Según el proyecto aprobado en Diputados se puede abortar con
total facilidad e impunidad, pretendiendo sea un “derecho” de toda mujer.
Incluso se ve con malos ojos en esa mentalidad y se trasunta en la ley,
mantener la vida de esas criaturas. El legislador humano no puede hacer que el
genocidio o el femicidio o el homicidio sea un derecho.
Los legisladores y jueces y
presidente argentinos, que sigan matando o promoviendo que se mate a argentinitos,
deberán dar cuentas a Dios de sus crímenes.
[1] Reportaje realizado por los abogados Carlos Arnossi y Juan
Clérico al Prof. Dr. Héctor H. Hernández, autor de Salvar vidas con el derecho penal (Testimonio de un Defensor),
Buenos Aires, Círculo Rojo, 2018. Publicado el 24/07/2018 en "Diario San Francisco", San Francisco (Córdoba), http://www.diariosanfrancisco.com.ar/se-pueden-salvar-vidas-derecho-penal/